在规范与事实间成长

——过失相抵规则的法律适用

王画  张雪敏

论文提要：

过失相抵规则是审判实务中的常用规范，但在具体法律适用中易与减损规则、扩大损失等概念相混淆。本文结合案例，在厘清各概念内涵、特征与区别的基础上，对如何在个案中准确把握规范与事实，适用过失相抵规则进行分析，并认为应以规范目的为指引，目光往返于规范与事实之间的方式去把握案件本质、适用法律，在司法实践中培养一种更具开放性与成长性的法律适用方法。全文共6500字。

以下正文：  

法律就像旅行一样，必须为明天做准备，它必须具备成长的原则。

                                         ——本杰明.卡多佐

一、 问题的提出

[案例]甲公司将其厂区内一间厂房租于乙公司使用2年，该厂房设计使用寿命20年，租期到后，乙公司在搬离过程中引起火灾致厂房损坏无法使用，火灾发生后，双方曾进行协商，乙公司表示愿意对厂房进行维修、恢复原状。甲公司提出如乙公司维修则必须向甲公司出具质量承诺书，承诺维修后20年内，出现因厂房质量问题导致的损害，责任需由乙公司承担，乙公司不同意，甲公司向法院起诉。诉讼过程中因需要对厂房进行多次鉴定，固无法进行维修，整个诉讼过程耗时2年，甲公司诉请中除要求乙公司赔偿厂房修复费用外，还要求乙公司赔偿因该厂房2年无法使用导致的租金损失，乙公司辩称该租金损失为甲公司原因所致，属扩大损失，不应由其承担。

案件审理过程中对该租金损失的处理，形成两种不同意见：1、依过失相抵规则，判断该损失是否为因甲公司过错所致的扩大损失，如为扩大损失则由其自负，若非扩大损失由乙公司赔偿；2、按甲、乙双方的过错程度及原因力大小，适用过失相抵规则，在甲、乙公司间分摊该笔租金损失。

二、问题梳理：过失相抵规则与扩大损失

在上述案例中，两种意见均认为应依过失相抵规则处理，而第一种意见认为在过失相抵规则下，使用扩大损失的概念处理案件。因此在分析、评判本案两种意见之前，有必要先对过失相抵规则的内涵，扩大损失的概念，以及过失相抵规则与扩大损失间的关系，几个问题先进行梳理。

（一）      过失相抵规则的内涵

1、    过失相抵规则的概念及法律规定

过失相抵，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。过失相抵制度是对“要么全赔偿，要么不赔”规则的突破，它允许对损害赔偿加以权衡调整。该制度的理论基础在于法律的公平精神。[1]

我国法律对过失相抵规则的规定，首先于《民法通则》第131条加以规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”其后最高人民法院《人身损害赔偿解释》第2条具体化为：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”2010年颁布实施的《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

2、    过失相抵规则的法理基础及被害人过错的判断标准

过失相抵规则的法理基础，日本及台湾地区学者有较为系统的论述，他们认为可以从被害人分担损害赔偿，及加害人责任减轻两个角度进行分析。从被害人分担损害角度来看，过失相抵原则是基于法益所有人自负损害的原则而生的。而从加害人责任减轻的角度分析，则在被害人具有与有过失的情况下，加害人行为的违法性或非难可能性因而减低，或认为加害人行为对于损害仅具有部分因果关系，从而减低加害人的赔偿责任。[2]

我国法律对过失相抵规则笼统地采用被害人过错责任的规定，虽在《人身损害赔偿解释》中对被害人故意和过失作了区分，但仍未能体现出过错责任框架下，故意责任与过失责任的重大区别。因故意需从个案中行为人的具体行为加以判断，其判断标准是个案、主观的，[3]且与本文讨论的案件无关,故本文集中讨论被害人过错中的被害人过失即被害人与有过失。

民法上所称过失，是指行为人按其情形，应注意并能注意，而不注意。侵权行为之加害人，违反法律上不得侵害他人权益之义务为前提，称为真正过失。而被害人与有过失，是指被害人违反维护照顾自己利益的义务，可以避免其损害之发生或扩大，而不注意，致有损害发生或扩大, 称为不真正过失。过失相抵中的被害人与有过失，主要是指不真正过失，同时也包括真正过失，也就是说无论被害人对损害的发生或扩大，是因真正过失或不真正过失而具有原因力，过失相抵都能成立。对于真正过失，司法实践中采取的是理性人标准，即以对社会交往中一般注意义务的违反为判断标准。而对于被害人不真正过失的判断标准，根据日本学者的系统研究，因过失相抵规则的核心是损害分配原理，而非归责原理，故对被害人不真正过失的判断标准无需如同加害人过失般严格，只需被害人过失，对于权利侵害或损害之发生或扩大，具有原因力即可。由此可见，对于被害人不真正过失的判断标准，要低于加害人真正过失的一般理性人标准，只需被害人行为，对损害的发生或扩大具有原因力，即可判定被害人具有不真正过失。即过失相抵规则中仅以被害人行为，对损害的发生或扩大是否具有原因力，为被害人过错的判断标准。

（二）扩大损失的概念及判断标准

 扩大损失，指的是因被害人过错，使本可避免之损失发生而形成进一步扩大的损害结果。需要指出的是，虽然我国《人身损害赔偿解释》第2条在过失相抵规则的规定中使用了“损害的扩大”这一用语，但从法律概念上分析，扩大损失是规范概念，而“损害的扩大”则是一个事实概念，两个概念有着明显区别：一、扩大损失，在案件中是以“要么全有，要么全无”的逻辑进行运作的，而过失相抵规则下的“损害的扩大”，则需依据过错程度与原因力大小在当事人间进行分摊；二、扩大损失是一个已注入价值判断的规范概念，当在具体法律适用中使用扩大损失这一概念时，意味着已将过错、因果关系、损害结果等各构成要件进行了认定，而过失相抵规则下的“损害的扩大”或“损失的扩大”，则是一个对事实进行描述的的事实概念。

综合分析扩大损失概念的以上特征，其以合同法减损规则为理论基础的本质就呈现了出来。减损规则又称减损义务，在我国由《民法通则》第114条加以规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”该规则指的是当事人一方违约的情况下，受害方基于经济效益及诚信原则，有合理减少损失的不真正义务，如果受害方未尽此项义务，没有合理减少损失，他就不能就自己应能减少而没有减少的那部分损失向违约方主张赔偿。由于减损义务是受害方的不真正义务，而受害方面临违约时常处于困难的境地，所以该义务对受害方的要求较低，有一个说法是受害方无需做任何特别的事情减少损失，除非这是他平时也会做的。[4]因此，是否构成扩大损失以被害人违反减损义务，存在过错为判断标准。

（三）过失相抵规则与扩大损失的关系

 由于扩大损失是来源于减损规则的法律概念，所以讨论过失相抵规则与扩大损失间的关系就必须讨论过失相抵规则与减损规则的关系。

我国民法通则于“违反合同的民事责任”一节规定了减损规则（第114条），于“侵权的民事责任”一节规定了过失相抵（第131条），因此在我国现行法律规定中，过失相抵与减损规则是并存的。我国学说一般认为，民法通则第114条减损规则虽是针对合同而定，亦可适用于侵权领域，而过失相抵也可以适用于合同责任。[5]笔者认同在侵权领域可以适用减损规则这一观点，但认为因为与过失相抵规则相比减损规则有以下两大不同点：1、运作逻辑不同，减损规则运作遵循的是“要么全有，要么全无”的逻辑，而过失相抵规则本身就是对“要么全赔偿，要么不赔”规则的突破，其运作逻辑是按过错程度及原因力确定责任大小、范围并在当事人之间进行分摊； 2、判断标准不同，减损规则中的受害人仅有合理减少损失的不真正义务，因此法律对其评价标准是较为宽松的，而过失相抵规则因重在分摊损害，故只需被害人行为对损害结果有原因力，即可成立。

所以，在将减损规则及来源于减损规则的扩大损失概念，适用于侵权领域时，应将其限于那些被害人过错较大，因果关系明确的情形下，如甲将乙的手臂割破，乙因过失而未及时就医导致伤势恶化最终被截肢，这种情况下乙因截肢花费的医疗费用、伤残补助金等都明确为扩大损失，可适用减损规则直接从甲应赔偿费用中予以剔除。[6]而对于被害人过错难以判定，仅能认定损害发生亦有被害人行为部分原因力参与其中的情形，则应采用过失相抵规则进行处理。

三、问题审视：本案的法律分析

1、法律效果：规范与事实

案件审理中要取得良好的法律效果，选取的法律规范应能涵摄所有反映事物本质的案件事实，法律评价涵盖面的完整性，是保证评价结论准确、周沿的前提。

本案事实是，甲公司受损坏的厂房设计使用寿命为20年，在火灾发生时已使用了2年，乙公司向甲公司提出愿意维修、恢复原状，甲公司要求乙公司出具承诺书，承担维修完成后20年内一切因厂房质量问题导致的损害。乙公司认为甲公司该要求不合理未予同意，随后双方进入历时2年的诉讼，应该说，甲公司不扣除火灾前厂房的2年使用时间，要求乙公司按设计寿命承诺20年质量保证期的行为，虽尚不能被评价为导致租金损失发生的过错，但也属于不合理的行为。

依本案第一种意见，采用扩大损失这一规范概念来评价本案事实，因扩大损失以被害人违反减损义务，有过错为前提，而本案被害人甲公司的行为尚无法被评价为违反减损义务，存在过错，所以结论是本案2年租金损失不是扩大损失，应全部由乙公司承担。这一观点的问题在于因使用的规范概念评价标准较高，导致本案事实中甲公司的不合理行为，无法被纳入到法律评价中，即由于规范选取的原因，使得无法对案件中部分重要事实进行评价，导致结论欠缺准确性与完整性。

而第二种意见，适用过失相抵规则来评价本案事实，因过失相抵规则，以被害人行为对损害的发生或扩大是否具有原因力为判断标准，所以甲公司的不合理行为虽无法被评价为过错，但因对租金损失的产生存在部分原因力，故可纳入到过失相抵规则中予以评价，可使用过失相抵规则，将该笔租金损失依原因力大小在甲、乙公司间进行分摊，这样将案件事实全部纳入规范中予以评价，得出的结论更为准确、完整。

2、社会效果：利益衡量

应该说无论是减损规则还是过失相抵规则，都具备利益衡量的品质，都以追求在损失填平原则下，加害人与被害人利益的再平衡为目标，以期在个案中实现公平正义，本案两种审理意见虽不同，但都以在本案中就租金损失在甲、乙公司间进行利益再平衡为目标。

依第一种意见，使用扩大损失，减损规则来平衡甲、乙公司间利益，因甲公司的不合理行为无法被纳入到规范评价范围中，其在甲、乙公司间进行利益再平衡的目标，实际上无法实现，其案件处理结果对乙公司而言是欠缺公平性的。且在这一类案件中，使用扩大损失这样的法律概念以“全有或全无”方式来进行利益再平衡，其灵活性、可操作性都大大受限。

本案第二意见，采用过失相抵规则对甲、乙公司间利益进行平衡时，则甲公司的不合理行为完全可以纳入法律评价范围内，能够通过法律评价来实现利益再平衡，且其依据过错程度、原因力大小，在甲、乙公司间分摊损失的方法，灵活性、操作性都更强，可以设想若本案事实发生一些变化，如甲公司要求乙公司承诺的质量保证期为30年，则仍然可以通过评价原因力大小，调整分摊比例，使用过失相抵规则进行处理。

综上，通过对过失相抵规则、减损规则、扩大损失等基本法律概念的梳理，及对本案案情的分析，可以得出结论，本案第二种意见采用过失相抵原则，依甲、乙公司的过错程度与原因力大小，在其之间分摊租金损失的处理方案，能收到较好的法律效果与社会效果，更为合理。

四、问题引申：法律适用方法

通过对本文案例的分析，如何在个案中准确适用法律，这个法律人每天都需要面对的问题呈现了出来。借此机会作一个引申，结合案例，谈一点想法。

（一）概念清晰：严格区分规范概念与事实概念

概念清晰，即对基本法律概念的含义、来源、区别、联系，有清晰地了解，同时对规范概念与事实概念[7]进行严格地区分使用，这是准确寻找法律的前提与基础。

本文案例第一种意见，首先将规范概念“扩大损失”与事实概念“损失的扩大”相混淆，同时，未准确理解扩大损失概念的内涵与特征，未将其与过失相抵规则相区别，没能正确地认识到扩大损失是一个基于减损规则的法律概念，在如此混淆概念的情况下寻找法律，误入了歧途。

因此，作为一个法律人要想在个案中准确地找到法律规范，首先应该打下牢固的理论功底，对各种基本法律概念做到了然于胸。

（二）从案件事实中发现法：目光往返于规范与事实之间

1、保证规范与事实间相互开放。任何人在分析、处理案件时，都或多或少的会存有一些前理解，这些前理解来源于人们以往的办案经验与生活积累，会影响人们对规范的理解及对事实的认识。保证规范与事实间相互开放，其实是要求人们在办理案件时对自己的这些前理解有所警觉，尽量以开放的心态看待规范与事实。

本文案例中提出第一种意见的审判人员很可能用“扩大损失”概念处理过一些案件，因此当他带着这些对扩大损失概念的前理解来分析本案时，首先对规范的理解有了偏差，进而基于自身对规范的理解，又用规范限定了事实，对甲公司的不合理行为这一重要案件事实视而不见，导致处理方案欠妥。

保证规范与事实间相互开放，同时要求人们怀着公平正义之心，以一种目光不断往返于规范与事实之间的方式去寻找法律。本文案例中，对于甲公司的不合理行为这一事实，审判员如怀着公平正义之心，目光在事实上多流连几次，应该能察觉到完全不对这一事实进行法律评价有失公允，而一旦有所察觉，事实就会促使审判人员去寻找正确的法律规范。

2、把握案件的本质，应以在案件中实现规范目的为指引

“好察非明，能察能不察之谓明”，[8]每一个案件中都有大量的事实，然而并不是所有事实，都应被纳入法律规范评价的范围内，一个案件进入司法程序就意味着其就此接受法律规范目的的指引，只有那些经以规范目的为导向分析后，能反映事物本质的事实才是法律人要寻找的事实，正如考夫曼所言：“法律人的才能主要不在认识制定法，而是在于有能力在法律的规范观点下分析生活事实。”[9]

本文案例两种意见，选取的法律规范虽不同，但其规范目的都是损失填平大原则下，在甲、乙公司间就厂房租金损失进行利益再平衡，以实现这样的规范目的为指引分析案件事实，则甲公司的不合理行为就是一个对案件本质有重要影响的事实，不能排除在法律评价之外，在规范目的的指引下明确案件本质后，再回过头来从本质出发选取规范，不难发现过失相抵原则就是最佳选择了，这也是“目光不断往返于规范与事实之间”的另一层含义所在。

（三）克服对逻辑方法的迷思，培养更具开放性与成长性的法律思维

以概念的逻辑推演为核心的法律方法，是人类理性在法律生活中取得的巨大进步，有力杜绝了法律适用中裁判者的主观臆断，但这一以逻辑三段论为基本形态的法律方法，也存在着无法为寻找大前提（即法律规范）提供指引，无法论证为何选取该大前提的缺点。[10]随着人类技术进步步伐的不断加快，社会生活的丰富性与变化性，与法律规范概念封闭性之间的矛盾不断突出，因此，现实呼吁一种更具开放性与成长性，能因应社会生活、社会观念不断变化的法律思维,以为法律适用中寻找审判依据、进行法律解释和法律论证提供指引，并为法律的成长注入活力。

结  语

本文通过对如何在个案中适用过错相抵规则的分析，发现科学的法律适用方法，并非纯逻辑、封闭性的，而应是具备开放性与成长性的。“法律就像旅行一样，必须为明天做准备，它必须具备成长的原则。”这是美国联邦最高法院大法官本杰明.卡多佐的名言，以公平正义的法律精神为指引，成长于规范与事实之间，正是法律成长的原则之一。